Еще одним актуальным аспектом теории недействительности сделок, является концепция деления сделок на ничтожные и оспоримые. Не смотря на то, что указанное деление имеет глубокие исторические предпосылки, эта концепция получила официальное признание посредством ее закрепления в законодательстве только с принятием Гражданского кодекса 1994 года. Рассматривая эту концепцию, в первую очередь, необходимо выяснить, юридическую сущность ничтожных и оспоримых сделок, а затем рассмотреть вопрос о критериях их разграничения и о том, насколько такое деление корректно. При рассмотрении этой темы, необходимо учитывать произошедшие в 2013 году изменения гражданского законодательства, итогом которых стало серьезное реформирование института недействительности сделок. Статья 168 ГК РФ «Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам» изложена в совершенно иной редакции. Если ранее она предусматривала, что «сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения». То теперь норма гласит: «… сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки». Такой кардинальный крен законодателя в сторону оспоримости сделок, можно объяснить его стремлением придать стабильность и упорядочить гражданский оборот. Изложенное, на ряду, с малочисленностью современных работ по исследуемой теме, говорит о необходимости критического подхода ко всей концепции, а также ее новому осмыслению в сложившихся условиях.
Ничтожность, во все времена ассоциировалась с абсолютной порочностью сделки, не зависящей от усмотрения человека. Иногда в литературе такие сделки называли мертворожденными, дабы подчеркнуть, что из них изначально не возникает и не может возникнуть правоотношений. Не требовалось подтверждать ничтожность каким-либо актом. Это положение можно признать сохранившимся по сей день (за редкими исключениями, которые будут рассмотрены ниже), ничтожность сделки не зависит от признания ее таковой судом. Напротив, категория оспоримости, предполагала действительность правоотношений, но наличие существенных недостатков сделки могло послужить основанием, чтобы с помощью специальных средств (иска, реституции, заявления об оспаривании и др.), поразить, лишить юридической силы возникшее и действительное правоотношение.
Легальное определение оспоримой и ничтожной сделок, закреплено в п. 1 статьи 166 ГК РФ. Данная норма гласит: «Сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка)». Если подвергнуть данную норму толкованию, то получается, что оспоримая сделка может стать недействительной, только если будет признана таковой судом и ни как иначе. Только тогда оспоренную и признанную недействительной сделку, можно считать разновидностью недействительных сделок, отличной от сделок ничтожных. До этого момента, как и в случае отказа в иске, оспариваемая сделка не является недействительной, а существует в качестве действительной сделки. В подтверждение этого вывода можно сказать, что в комментируемой норме, как и во всем Кодексе не говорится, что оспоримая сделка, при отсутствии решения суда, является видом недействительных сделок. Таким образом, законом установлена презумпция действительности оспоримой сделки. Таковая является действительной до момента принятия решения суда (а вернее до момента вступления решения суда в законную силу) о признании ее недействительной. То есть, в силу судебного решения, недействительность оспоренной сделки наступает впервые, а не признается в качестве существовавшей недействительной. Сделка из действительной превращается в недействительную. Используемый же законодателем термин ничтожности призван подчеркнуть, что ничтожная сделка не имеет юридической силы с самого начала и независимо от решения суда.
Таким образом, рассмотренные термины объективно отражают юридическое состояние сделки — ничтожная не возникает для права вообще, оспоримая рождает право на оспаривании. Термины ничтожность и оспоримость призваны обозначить степень порочности сделки.
Термины недействительность и ничтожность можно признать очень близкими по своему значению. В ряде зарубежных стран им придается взаимозаменяющее значение.
Каковы же критерии разграничения ничтожных и оспоримых сделок и что лежит в основе этого деления? Использование специальных средств (способов) защиты права, как известно, предполагает наличие усмотрения лица обращающегося за защитой. Именно это усмотрение лица, рассматривалось в течение длительного времени, многими учеными, в качестве основания деления недействительных сделок на ничтожные и оспоримые. Такой критерий разграничения недействительных сделок, по кругу лиц имеющих право оспаривать сделку, получил в науке название формального. Согласно п. 3 ст. 166 ГК РФ, «Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо». Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе (п. 2 ст. 166 ГК РФ). Исходя из толкования нормы, «иск лица, не являющегося стороной ничтожной сделки, о применении последствий ее недействительности может также быть удовлетворен, если гражданским законодательством не установлен иной способ защиты права этого лица и его защита возможна лишь путем применения последствий недействительности ничтожной сделки» . Сравнив указанные нормы, можно констатировать, что круг лиц, которым предоставлено, как право требования, применить последствия ничтожной сделки, так и право требования признать оспоримую сделку недействительной, сводится к стороне этой сделки и иным лицам, которые смогут обосновать нарушение их прав или охраняемых законом интересов.
Таким образом, ранее, довольно часто встречавшееся в лите-ратуре утверждение о том, что о недействительности ничтожной сделки может заявить любое лицо, необходимо считать не соответствующим действительности. Следовательно, и критерий разграничения недействительных сделок, по кругу лиц имеющих право оспаривать сделку, потерял свое значение.
В качестве другого формального критерия разделения недействительных сделок на ничтожные и оспоримые, можно указать, что признание недействительности оспоримой сделки, осуществляется только в судебном порядке, а ничтожная сделка недействитель¬на независимо от признания ее таковой судом. Зачастую фразы «в судебном порядке», «может быть признана судом недействительной» воспринимаются как основное доказательство оспоримости сделки. Этот подход может использоваться только для оперативного отнесения недействительной сделки, к той или иной категории. Особенно он непригоден для использования в нормотворчестве, так как позволит законодателю без должного теоретического обоснования, отнести тот или иной вид сделок к категории ничтожных или оспоримых. Кроме того, относительно утверждения об отсутствии необходимости опровергать ни-чтожную сделку в суде, хотелось привести следующие доводы. Как нами ранее было обосновано, каждая недействительная сделка содержит в себе сделку-факт и сделку-правоотношение. Поэтому сделка-факт создает собой видимость ничтожного акта, который хотя и не существует юридически, в силу разных причин, может вызвать фактические изменения в имущественных отношениях, как сторон ничтожной сделки, так и третьих лиц. Чаще всего это происходит по причине того, что пороки ничтожной сделки не всегда проявлены так, чтобы их можно было сразу распознать. Например, Росреестр может зарегистрировать основанное на ничтожной сделке право собственности или на основании ничтожного завещания кто-нибудь может получить свидетельство о праве на наследство. В случаях, запоздалого выявления оснований ничтожности, чтобы рассеять внешнюю видимость юридического эффекта сделки и устранить уже вызванные ею фактические изменения, возникает необходимость в судебном подтверждении недействительности. Для устранения неопределенности служит негационный иск (исковое заявление об установлении ничтожности). Но, по большому счету, все это процессуальный вопрос, а не вопрос материального права. Решение суда по такому делу не повлияет на сущность (материальную сторону) сделки, она как была ничтожной, так ей и останется. Однако оно внесет в отношения заинтересованных лиц необходимую определенность обеспеченную силой судебного решения.
Многие ученые, касаясь данного критерия разграничения, подчеркивают его несостоятельность, поскольку оспаривать, в суде, возможно, любую сделку. В связи с этим, О. В. Гутников идет еще дальше и указывает: «Если лицо считает, что сделка ничтожна, то даже решение суда, отрицающее это обстоятельство, в силу положений пункта 1 статьи 166 ГК РФ не является обязательным для этого лица, и он имеет полное право продолжать считать сделку ничтожной» .
Таким образом, основанное на судебном методе установления недействительности, деление недействительных сделок на ничтожные и оспоримые, не выдерживает критики и ведет к логическим недоразумениям. Общим недостатком рассмотренных выше формальных критериев, является то, что они не исходят из сущности оспоримых и ничтожных сделок.
Наукой неоднократно предпринимались попытки поиска и обоснования материальных критериев разграничения между ничтожностью и оспоримостью. Согласно одному из учений, основным критерием такого разграничения признавалась тяжесть дефекта сделки, когда более тяжкие пороки обуславливали ничтожность сделки, а менее тяжкие приводили к оспоримости. Полное отсутствие воли лица при заключении сделки должно влечь ее ничтожность, а несоответствие воли волеизъявлению – право на оспаривание. В качестве критики этого учения, можно указать, что оно является достаточно туманным в вопросе того, что считать достаточным основанием для отнесения того или иного порока к ничтожности или оспоримости. Имеется достаточно много примеров законодательств зарубежных стран, которые одни и те же пороки рассматривают то в качестве оснований ничтожности, то в качестве оснований оспоримости сделки. Российское законодательство также непоследовательно в этом вопросе и содержит в себе случаи, когда полное отсутствие воли влечет оспоримость сделки, а несоответствие воли волеизъявлению ничтожность. Например, ст. 179 ГК РФ «Недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств», влечет оспоримость, а ст. 170 ГК РФ «Недействительность мнимых и притворных сделок» — ничтожность. Кроме того, сделки с участием лиц, за которыми закон изначально не признает наличия воли, могут быть признаны судом действительными (сделки малолетних и недееспособных). Достаточно напомнить, что до указанного выше реформирования отечественного института недействительности сделок в 2013 году, статья 168 ГК РФ предполагала ничтожность сделки не соответствующей закону или иным правовым актам, а затем по воле законодателя в одночасье, таковая стала являться оспоримой.
Другая группа ученых, основывает свой подход к разграничению недействительных сделок на противопоставлении нарушения сделкой частных либо публичных интересов. Еще Н. Г. Растеряев писал: «…Если сделка нарушает нормы, охраняющие права лиц и запрещающие известные действия в интересе общественном или государственном, т.е. нарушает права публичные, то нарушение этих норм поражает сделку ничтожностью; если же сделки нарушают нормы, охраняющие интересы частного лица, т.е. право частное, признать сделку недействительной, можно, лишь по требованию потерпевшей стороны». Необходимо отметить, что рассматриваемый подход был господствующим и наиболее обоснованным в дореволюционный период. В советской доктрине противопоставлять частные интересы публичным, было не принято. Хотя данный критерий разграничения поддерживается большинством ученых в современной доктрине, слабой стороной критерия является то, что разграничение частного и публичного интереса в каждом конкретном случае, представляет весьма непростую задачу, так как зачастую, некоторые составы недействительных сделок установлены одновременно для защиты как публичных, так и частных интересов.
Некоторые теоретики руководствуются таким критерием, как степень нарушения закона той или иной недействительной сделкой; другие заявляют о степени нарушения интересов общества, участников сделки и третьих лиц. Но все они, по сути, являются модификациями критерия разграничения публичного и частного интереса. Современные ученые пользуются данным критерием, в основном, для объяснения позиции законодателя, относящего одни сделки к ничтожным, а другие к оспоримым. Хотя с точки зрения этих подходов трудно объяснить, например, почему некоторые сделки относятся к категории ничтожных из-за несоблюдения формы, а такие как совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы или кабальные сделки, законодатель объявляет оспоримыми? Таким образом, модификации критерия разграничения публичного и частного интереса также не выдерживают критики.
В науке рассматривался и критерий разграничения по степени распознаваемости нарушения, насколько порок сделки был очевиден для окружающих. Одним из ярких представителей этого подхода был О. С. Иоффе. Он писал: «Условия недействительности ничтожных сделок очевидны и доказательств не требуют, напротив, пороки оспоримых сделок трудно распознаваемы и нуждаются в доказательствах, именно поэтому недействительность таких сделок не наступает сама по себе». Иногда трудно, а зачастую невозможно со стороны заметить порочность сделки, и каждый может считать такую сделку действительной. Именно здесь предполагается проявление активности со стороны заинтересованного лица. Данный критерий страдает следующим недостатком: очевидность (неочевидность) не являются вопросом права, а относится скорее к фактическим обстоятельствам дела. Например, применение при совершении сделки насилия, закон рассматривает как основание оспоримости, независимо от того, кому известно ли об этом факте, только сторонам или еще и другим лицам.
Интерес представляет подход обосновывающий разграничение порочных сделок, в силу особых присущих им свойств, самой их природой. Выделение оспоримых сделок недействительными, объяснялось присущими им особыми свойствами, которые авторами концепции (Н. В. Рабинович и др.) не раскрывались, и не могло иметь места без соответствующего заявления потерпевшей стороны или заинтересованного лица. Поскольку без указанного заявления нельзя установить наличие тех предпосылок, без которых сделка не может быть объявлена недействительной, только возбуждение спора будет свидетельствовать о пороке сделки. Однако и этот подход не выдерживает критики, поскольку сама реализация права оспаривания еще не является доказательством порока сделки. Данное утверждение, по сути, ставит объективно существующее основание оспоримости, в зависимость от воли, желания заинтересованного лица, переводит его в субъективную плоскость, что само по себе сомнительно. Тем более, надо помнить, что принцип диспозитивности наиболее присущий гражданскому праву, позволяет реализовывать любое субъективное право лица, только по его инициативе. На наш взгляд, в данной концепции происходит подмена причины следствием. Иск о признании сделки оспоримой, является следствием деления недействительных сделок на ничтожные и оспоримые. Очевидным необходимо считать лишь то, что наступление или отсутствие правового результата будет зависеть от того является порочная сделка оспоримой или ничтожной. Рассматриваемая концепция не дает ответа на главный вопрос о причинах разделения порочных сделок.
Таким образом, проведенный краткий анализ существующих в науке критериев разграничения ничтожных и оспоримых сделок, позволяет сделать вывод о том, что ни один из них не выдерживает критики, не может достоверно объяснить выбор законодателя при отнесении той или иной сделки к категории ничтожных или оспоримых. Представляется, что это связано с тем, что в рамках рассмотренных концепций, ученые преследовали цель теоретически обосновать уже существующие решения законодателя. А они, как известно, зачастую могут включать самые различные политические, экономические и идеологические предпосылки. На решение законодателя в этом вопросе могут повлиять резонансные дела и желание найти компромисс. Отсюда следует, что объяснить рассматриваемое разграничение с помощью одного какого-либо критерия, не возможно в принципе. В связи с этим заслуживает точка зрения А.П. Сергеева. Он указывает: «в сущности любая недействительная сделка, по воле законодателя может быть отнесена либо к оспоримым, либо к ничтожным сделкам. Это означает, что между оспоримыми и ничтожными сделками нет каких-либо принципиальных различий, и дело заключается лишь в целесообразности отнесения одних недействительных сделок к числу оспоримых, а других — к числу ничтожных».
Таким образом, учитывая, что ничтожность и оспоримость являя собой степень градации защиты субъекта понесшего ущерб от порока сделки, можно сказать, что ничтожность и оспоримость являются своеобразными инструментами, между которыми законодатель осуществляет свой выбор, используя при этом принцип целесообразности. В зависимости от исторической обстановки, сложившихся в обществе морально-нравственных представлений, направления реформ и законодательной политики, законодатель в каждый период времени, вправе самостоятельно решать является ли следствием того или иного порока сделки ее ничтожность (изначальная недействительность) либо возникает право на оспаривание. Главное при этом, выстроить объективную связь между существом регулируемых отношений, целями законодательной политики и инструментами ее реализации.